A indústria da tecnologia da informação é alvo da maior parte das operações de fusões e aquisições (M&A) no Brasil, sejam elas locais ou cross-border.  Dentre elas, se destacam as operações envolvendo softwares, seja porque eles podem integrar a atividade-meio, seja porque servem a propósitos de integração horizontal, dentre outros objetivos.

A estruturação desse tipo de operação pode envolver formas isoladas ou combinadas de aquisição de ativos, aquisição de participação societária, cessão ou licenciamento.  Qualquer que seja a estrutura da transação, os aspectos comerciais, técnicos, jurídicos e tributários desempenham papel central no desenho do negócio e na negociação de seus termos e condições.

Um ponto de atenção nas operações envolvendo software é de definição do seu valor.  Entre os desafios está a avaliação contábil do software e de suas funcionalidades.  É preciso verificar se o software e seu desenvolvimento estão contabilizados como intangíveis no balanço patrimonial do alienante e se ele apresenta capacidade de geração de caixa operacional. O software pode ser reconhecido como ativo intangível desde que seja identificável, controlado, gere benefícios econômicos futuros e tenha seu custo mensurado com segurança.

A avaliação da arquitetura do software é outro aspecto relevante nessas operações, medindo desde a sua capacidade de resiliência até integração com outros sistemas e tecnologias do adquirente, com ou sem perdas de funcionalidade, bem como a possibilidade de replicação do código-fonte, de forma a permitir ou não a utilização por diversas empresas.

Essa avaliação pode incluir ainda: a análise da linguagem de programação; o modelo e as práticas de engenharia de software utilizados para a sua construção; o desenvolvimento, utilizando práticas de segurança de dados; os modelos de maturidade de software e a presença de componentes de terceiros; o tipo de licença adotada (inclusive open-source); e a existência de documentação técnica, desde a sua concepção até sua implantação. Todos esses fatores permitem mapear riscos técnico-operacionais com reflexos jurídicos, garantindo maior segurança sobre a titularidade, a conformidade legal do software e a viabilidade de sua integração às atividades do adquirente.

A avaliação de riscos jurídicos é um capítulo especial, não dissociado dos aspectos técnico-operacionais. Como o registro do software não é exigido pela legislação brasileira (embora seja facultativo) para que haja proteção, a verificação da sua titularidade exige uma avaliação técnica sobre, entre outros aspectos, sua originalidade, a existência de outro software com a mesma funcionalidade, as informações (públicas disponíveis ou não) que fizeram parte da construção do código-fonte, a identidade dos efetivos arquitetos e desenvolvedores, as eventuais cessões de direitos de propriedade intelectual, e a infringência de direitos de propriedade intelectual de terceiros no desenvolvimento do software.  A avaliação desses riscos jurídicos alcança também atualizações a que o software tenha passado de tempos em tempos.

Caso o software tenha funcionalidades que envolvam o tratamento de dados pessoais, é fundamental que seja feita a análise de suas vulnerabilidades e a avaliação da governança de dados, para evitar responsabilidades do controlador e/ou operador de dados pessoais em caso de descumprimento da legislação.

Aspectos tributários precisam ser também considerados na estruturação de um negócio, seja pelo lado do adquirente, seja pelo lado do alienante.  A estruturação de venda de ativos, alienação de participação societária ou mesmo licenciamento apresenta consequências tributárias diversas para as partes envolvidas, tendo em vista ganhos tributáveis por parte do adquirente, criação de ágio (possivelmente amortizável) ou despesas dedutíveis para o adquirente e eventual pagamento de royalties.

Em negócios envolvendo software, as figuras dos arquitetos e desenvolvedores são centrais, pois deles podem depender o funcionamento, a resiliência, a conformidade com boas práticas e a atualização das suas funcionalidades.  Ainda que os arquitetos e desenvolvedores não tenham a titularidade de direitos de propriedade intelectual sobre o software, a sua permanência/assistência após a conclusão do negócio pode se fazer necessária.

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Esse componente pode definir, inclusive, o formato da operação.  Aquisições podem ser realizadas tendo em vista não um software específico, mas buscando a contratação e retenção de talentos arquitetos e desenvolvedores, em uma modalidade conhecida como acquihiring. Negócios jurídicos complementares, como contratos de trabalho/consultoria, estipulação de earn-outs baseados em resultados futuros ou metas de desenvolvimento ou acordos entre sócios, são também bastante comuns nesse tipo de operação, como forma de gerar incentivos para a retenção dos profissionais.  Nesse contexto, a estipulação de cláusulas restritivas à competição e ao aliciamento podem servir como potenciais proteções ao adquirente, desde que estruturadas de maneira proporcional e razoável, desestimulando condutas unilaterais predatórias de parte a parte.

As operações envolvendo aspectos relacionados a tecnologia, como as de software, não afastam os cuidados e exigências comuns a todo e qualquer tipo de operação de M&A.  Porém, todos os elementos acima exigem uma análise multidisciplinar para que a estruturação atenda aos interesses das partes envolvidas. O formato da operação, a sua precificação e o pacote de direitos a serem atribuídos ao adquirente dependerão, em grande parte, dos seus objetivos futuros, da necessidade de retenção de talentos e da possibilidade técnica de integração do software às suas atividades.

Daniel Tardelli Pessoa, sócio do escritório Rolim, Goulart, Cardoso Advogados.

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Fonte: TI INSIDE Online - Leia mais

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